Como regla general una Entidad Estatal no puede contratar seguro de cumplimiento bajo la modalidad de contratación directa, excepto en los casos en los que la ley establece la procedencia de esta modalidad, en atención a lo siguiente:
La Entidad Estatal puede admitir las siguientes exclusiones:
La fecha de expedición de la garantía única de cumplimiento no necesariamente debe ser igual a la fecha de suscripción del contrato estatal porque el garante que expide la garantía de cumplimiento requiere contar con el contrato perfeccionado (suscrito por las partes), con el fin de conocer las condiciones definitivas que serán aseguradas. Para esto, el contratista que toma la garantía debe remitir el contrato estatal suscrito al garante, con fines de expedición de la garantía única de cumplimiento.
Sí, la ejecución de los contratos estatales requerirá de la aprobación de la garantía. Por lo tanto, la garantía de cumplimiento debe estar aprobada antes del inicio del plazo de ejecución del contrato.
Fuente: Ley 1150 de 2007, artículo 23
El Decreto 1082 de 2015 establece que la garantía única de cumplimiento expedida a favor de Entidades Estatales no expira por falta de pago de la prima ni puede ser revocada unilateralmente. Por lo anterior no es necesario que para la aprobación de la garantía se acredite el pago de la prima, pues incluso en caso de no pago, la Entidad Estatal no podría verse afectada en ninguno de sus derechos en su calidad de asegurada.
La firma del asegurador es indispensable en la póliza. Por su parte la falta de la firma del tomador no afecta la existencia ni la validez del seguro de cumplimiento.
Fuente: Código de Comercio, artículo 1046
Como regla general, la garantía única de cumplimiento debe ser expedida en una póliza, salvo en el caso de los contratos con un plazo mayor a cinco años en donde las garantías pueden cubrir Riesgos de cada Etapa del Contrato, cada Periodo Contractual o cada unidad funcional. Lo anterior sin perjuicio de que la garantía: i) pueda estar conformada por varios documentos y todos ellos constituyen una sola póliza, ii) que la póliza pueda ser expedida en coaseguro por dos o más aseguradoras.
De acuerdo con lo establecido en la Ley 80 de 1993 (artículo 41 modificado por el artículo 23 de la ley 1150 de 2007), la aprobación de la garantía es un requisito de ejecución del contrato, al igual que de las prórrogas o adiciones que se realicen al mismo. Por tanto, si la Entidad Estatal no aprueba la garantía no podrá iniciar o continuar con la ejecución del contrato, cuando requiere de la ampliación de la garantía.
La Entidad Estatal puede hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta que haya aportado el contratista. En los procesos en los que no se ha exigido la presentación de garantía de seriedad de la oferta, la entidad deberá establecer en los documentos del Proceso de Contratación, el procedimiento a seguir en caso que el adjudicatario del contrato no aporte la garantía única de cumplimiento.
Fuente: Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.3.1.18.
La Entidad Estatal debe proceder de acuerdo con el mecanismo establecido en los pliegos de condiciones para restablecer la garantía cuando el contratista incumpla su obligación de obtenerla, ampliarla o adicionarlo; y en caso de no haberse previsto ningún mecanismo, debe iniciar el procedimiento para declarar el incumplimiento y acreditar los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal.
Fuente: Ley 1474 de 2011, artículo 86. Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.3.1.18.
