Seguro de Cumplimiento para Entidades Estatales

¿Cuál es la normativa aplicable a las garantías en la contratación pública?

Las siguientes son las normas aplicables a las garantías en los procesos de contratación:

La Ley 80 de 1993 contiene disposiciones sobre: i) posibilidad de exigir al garante la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado; ii) obligación de las Entidades Estatales de promover las acciones de responsabilidad contra los contratistas y sus garantes cuando no incumplan las condiciones de calidad pactadas; iii) posibilidad de continuarse la ejecución del contrato con el garante de la obligación en algunos casos de terminación unilateral del contrato y en el caso de declaratoria de caducidad; iv) en el evento en que el adjudicatario no firme el contrato quedará a favor de la Entidad Estatal el valor de la garantía de seriedad de la oferta constituida; v) extensión o ampliación de las garantías en la liquidación del contrato.
La Ley 1150 de 2007 contiene disposiciones sobre: i) disposiciones generales sobre las garantías en Compras Públicas; y ii) aprobación de las garantías para la ejecución del contrato.
La Ley 1474 de 2011 contiene disposiciones sobre: i) garantías en contratos de interventoría; ii) procedimiento para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento.
Decreto 1082 de 2015: Desde el artículo 2.2.1.2.3.1.1 hasta el 2.2.1.2.3.1.19 contienen la reglamentación general de las garantías para el Sistema de Compras Públicas. Del artículo 2.2.1.2.3.2.1 al 2.2.1.2.3.2.11 contiene la reglamentación particular al contrato de seguro.
Código de Comercio, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás disposiciones aplicables.

Fuente: Ley 80 de 1993, artículos 4, 17,18, 30, 41, 60. Ley 1150 de 2007, artículos 7, 17, y 23. Ley 1474 de 2011, artículos 85 y 86. Decreto 1082 de 2015, desde el artículo 2.2.1.2.3.1.1., al 2.2.1.2.3.2.11.

¿La aprobación de la garantía única de cumplimiento es requisito para el inicio de ejecución del contrato?

Sí, la ejecución de los contratos estatales requerirá de la aprobación de la garantía. Por lo tanto, la garantía de cumplimiento debe estar aprobada antes del inicio del plazo de ejecución del contrato.

Fuente: Ley 1150 de 2007, artículo 23

¿Qué es una garantía con pago incondicional o a primer requerimiento?¿Qué es una garantía con pago incondicional o a primer requerimiento? ¿Es viable pactar en la garantía de cumplimiento el pago a primer requerimiento?

El pago incondicional o a primer requerimiento es una cláusula que se incluye en un contrato accesorio de garantía, otorgado por un banco u otra entidad, en la que se realiza un compromiso de pago de un valor acordado al beneficiario (que usualmente es el acreedor de una obligación principal), cuando este último presente una reclamación simple o una reclamación acompañada de los documentos determinados. La característica principal del pago a primer requerimiento es que el garante debe hacer el pago, sin entrar a analizar el incumplimiento de la obligación principal. Esto con el fin de garantizar la rapidez del pago.

La garantía de cumplimiento debe ser a primer requerimiento cuando son garantías bancarias, mientras que en el caso del seguro de cumplimiento no es posible pues uno de los elementos esenciales del contrato de seguro es la obligación condicional del asegurador. Pactar la cláusula de pago a primer requerimiento en el seguro de cumplimiento iría en contravía de este principio.

Fuente: Código de Comercio, artículos 1045, 1077 y 1088. Decreto 1082 de 2015, numeral 2 del artículo 2.2.1.2.3.4.1.

¿Es posible pactar la cláusula de proporcionalidad en el seguro de cumplimiento en favor de Entidades Estatales?

Según la cláusula de proporcionalidad, la aseguradora solo pagará la totalidad del valor asegurado en caso en que haya incumplimiento total por parte del contratista de las obligaciones surgidas del contrato. En los demás casos la aseguradora pagará el valor asegurado en proporción a su incumplimiento. El artículo 2.2.1.2.3.2.4 del Decreto 1082 de 2015 señala que no es posible admitir, en los seguros de cumplimiento en favor de entidades estatales, que se pacte esta cláusula.

Sin embargo, esta situación debe diferenciarse de: i) Las entidades estatales pueden pactar cláusulas penales en sus contratos y adicionalmente las pueden hacer efectivas unilateralmente según lo dispone el parágrafo del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. ii) El artículo 13 de la Ley 80 de 1993 dispone que son aplicables a los contratos que celebra el Estado, las normas comerciales y civiles pertinentes, salvo en lo regulado de forma específica en la normatividad que rige para la contratación estatal. iii) No existe norma especial en la Ley 80 de 1993 ni en la ley 1150 de 2007 sobre la cláusula penal y por lo tanto deben aplicar las normas del derecho privado iv) En la aplicación de la cláusula penal al contratista incumplido, la Entidad Estatal debe aplicar los artículos antes enunciados. Teniendo en cuenta que el bajo el amparo de cumplimiento se otorga cobertura al pago de la cláusula penal (numeral 3.4 del artículo 2.2.1.2.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015), al momento de hacer exigible el pago de la cláusula penal a la aseguradora, también debe aplicar tales preceptos. En atención a lo anterior no es viable que en el seguro de cumplimiento se pacte la cláusula de proporcionalidad, pero si lo es que, al momento de requerir el pago de la cláusula penal a la aseguradora, se tenga en cuenta por parte de la Entidad Estatal el porcentaje ejecutado del contrato.

Fuente: Decreto 1082 de 2015. Código Civil, articulo 1592. Código de Comercio, artículo 867

¿El beneficio de excusión aplica al seguro de cumplimiento?

Esta figura no aplica al seguro de cumplimiento pues es una figura que solo es aplicable al contrato de fianza, según la cual el fiador puede exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal.

Fuente: Código Civil, artículo 2383.