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¿Es procedente pactar en un convenio especial de cooperación, estipulaciones sobre la imposición de multas, clausula penal pecuniaria, declaración de incumplimiento y efectividad de garantías?

El convenio especial de cooperación está regulado en los artículos 6, 7 y 8 del Decreto Ley 393 de 1991 y en el artículo 17 del Decreto Ley 591 de 1991 y por lo tanto, está sujeto a las normas de derecho privado. En ese orden de idas, son las partes las que deciden cuales son las reglas que van a regular su relación contractual, siendo posible pactar multas, clausula penal, así como hacer efectivas las garantías y declarar el incumplimiento de acuerdo con las reglas propias del derecho privado.

Es importante precisar que en este tipo de convenios no es posible hacer uso de las facultades que tienen las Entidades Estatales cuando los contratos están sometidos a la normativa del Sistema de Compra Pública, porque aunque una de las partes es una Entidad Estatal, por expresa disposición legal el contrato está sometido al derecho privado.

¿Las garantías contractuales son el único mecanismo que garantiza la ejecución del contrato y la obtención de los resultados previstos en el proyecto de Ciencia, Tecnología e Innovación?

No. Las garantías contractuales son instrumentos de cobertura de algunos Riesgos comunes en los Procesos de Contratación que pueden ser identificados por las Entidades Estatales en la etapa de planeación de los Procesos y que pueden hacerse efectivas en caso de incumplimiento de las obligaciones del contrato.

Para asegurar una correcta ejecución del proyecto y del contrato en el tiempo previsto por la Entidad Estatal, esta debe realizar una planeación juiciosa de todas las actividades que deben desarrollarse en las diferentes etapas del Proceso de Contratación y de ejecución del contrato, esto comprende, las condiciones en las que debe ejecutarse el contrato, las obligaciones del contratista o ejecutor del proyecto, plazos y actividades, análisis del riesgo y mecanismo de cobertura de los mismos.

Si una Entidad Estatal suscribe un convenio especial de cooperación por menor tiempo al aprobado y con actividades proyectadas a un tiempo mayor a la vigencia del convenio debe justificar en razón del componente técnico esta circunstancia.

¿Cómo se previenen los riesgos cuando se utiliza la causal de contratación directa de que trata el Decreto Ley 591 de 1991? ¿Qué mecanismos de cobertura se sugieren?

La definición del Riesgo en un Proceso de Contratación obedece a los eventos que pueden afectar la realización de la ejecución contractual y cuya ocurrencia no puede ser predicha de manera exacta por las partes involucradas en el Proceso de Contratación[1]

La Entidad Estatal en todos los Procesos de Contratación incluyendo las tipologías contractuales de convenio especial de cooperación y los contratos para la administración de proyectos previstos en el Decreto Ley 591 de 1991 deben realizar una adecuada administración o manejo del Riesgo que debe cubrir desde la planeación hasta la terminación del plazo, la liquidación del contrato, el vencimiento de las garantías de calidad o la disposición final del bien cuando esto aplique.

Los mecanismos de cobertura establecidos para el Sistema de Compra Pública son: (i) contrato de seguro; (ii) patrimonio autónomo; y (iii) garantías bancarias y cartas de crédito stand by. La selección del mecanismo de cobertura depende del análisis de Riesgo que realice la Entidad Estatal durante la etapa de planeación.

[1] Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación. Pág. 3 https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/c...

¿Los convenios especiales de cooperación deben publicarse en el SECOP en la opción “otras formas de contratación directa“ o en “régimen especial”?

Los convenios especiales de cooperación son convenios que están sometidos al derecho privado pero que ejecutan recursos públicos y en consecuencia, los mismos deben ser publicados en el módulo de régimen especial del SECOP junto con todos los Documentos del Proceso de Contratación.

¿Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Sociedades de Economía Mixta y las Entidades privadas sin Ánimo de Lucro (ESAL) que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público que se rigen por el derecho pr

Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Sociedades de Economía Mixta y ESALES que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público deben publicar su actividad contractual en el SECOP de acuerdo con el literal c) del artículo 3 de la ley 1150 de 2007 que establece que el SECOP debe contar con la información oficial de la contratación realizada con recursos públicos.

Esta obligación está contenida en la Circular Externa No. 1 de Colombia Compra Eficiente, en la Ley 1712 de 2014 y en el Decreto 103 de 2015 que obliga a las Entidades Estatales, entidades de régimen especial y a los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, a publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el SECOP.

Las ESALES que contraten con las Entidades Estatales en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Nacional y del Decreto 092 de 2017 deben hacer uso del SECOP II.