Decreto 092

¿La obligación del registro en el SECOP II para ESAL es tanto para contratos como para convenios regidos por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998?

Si, la obligación de registro en el SECOP se extiende a toda la contratación que se rige por el Decreto 092 de 2017, lo que incluye tanto la autorizada por el artículo 355 de la Constitución Política como la prevista por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

El artículo 9 del Decreto 092 de 2017 establece: “Las Entidades privadas sin ánimo de lucro que contraten con las Entidades Estatales en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política y el presente Decreto deberán estar registradas en el SECOP, el cual será el medio para acreditar los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y de manejo del Riesgo definidos por las Entidades Estatales.”

La obligación contenida en el artículo 9 determina que la obligación del registro en el SECOP se aplica a la contratación en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política y el presente Decreto. Como la contratación autorizada por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 se rige por el Decreto 092 de 2017, esos negocios jurídicos también se rigen por el artículo 9 del Decreto 092 de 2017.

Fuente: Código Civil artículo 28, Decreto 092 de 2017 artículo 9

¿Es posible pactar cláusulas excepcionales en contratos o convenios con Entidades Sin Ánimo de Lucro celebrados bajo el régimen del Decreto 092 de 2017?

No. El numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 dispone que las cláusulas excepcionales de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad solo en los contratos para el ejercicio de monopolios estatales, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Esta norma también dispone que las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

El Decreto 092 no regula ninguno de los contratos mencionados, sino los derivados de la aplicación del artículo 355 de la Constitución Política del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Así, estos contratos no corresponden a las tipologías de la Ley 80, por lo cual no es posible incluir cláusulas excepcionales en ellos.

Fuente: Ley 80 de 1993 artículo 13

¿Durante el procedimiento competitivo, la Entidad Estatal debe dar traslado del informe de evaluación a quienes participaron en el procedimiento, a efectos de garantizar el debido proceso?

Si, las actuaciones de las Entidades Estatales están circunscritas por los deberes del artículo 209 de la Constitución Política, que se refleja en el deber de impedir la arbitrariedad. En un proceso competitivo enfocado a obtener los mejores resultados en términos de valor por dinero se debe permitir a los interesados presentar sus observaciones a las decisiones de la Entidad Estatal.

El ámbito de aplicación del debido proceso se extiende a las autoridades administrativas, las cuales deben permitir a los interesados presentar sus argumentos para controvertir a las Entidades Estatales.

Fuente: Constitución Política artículos 29 y 209

¿En la elaboración de los estudios del sector en los Procesos que se adelanten bajo el Decreto 092 de 2017 se deben tener en cuenta otros actores del mercado diferentes a las ESAL, esto es, sociedades comerciales, civiles, EICO, entre otras?

Si, la Entidad Estatal debe evaluar todas las opciones a su disposición para cumplir sus objetivos de política y con base en el resultado de ese análisis, definir si la mejor alternativa para satisfacer la necesidad identificada es la celebración de un contrato o convenio al amparo del Decreto 092 de 2017. La actividad eficiente del Estado sólo se logra con el recaudo y estudio de toda la información disponible para seleccionar la opción de intervención que incremente la eficacia y reduzca los costos de la actuación estatal. Así en la planeación la Entidad Estatal debe determinar si contrata a través de este mecanismo o si emplear la Ley 80 agrega mayor valor por dinero.

Fuente: Constitución Política artículo 209, Decreto 092 Artículo 4