COMUNICADO DE PRENSA
La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- da a conocer los CONCEPTOS MEDIOS ELECTRÓNICOS Y SUSPENSIÓN DE AUDIENCIA DE LICITACIÓN POR COVID 19
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MEDIOS ELECTRÓNICOS ― Contratación estatal ― Régimen jurídico
[…], la Ley 527 de 1999 establece en el artículo 10º que, «En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original». De igual manera, define el «mensaje de datos» como «La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax» y «sistema de información» como «todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos». Bajo este entendido, las aplicaciones web, que posibilitan el envío de mensajes de datos escritos o audiovisuales, como Skype, Facetime, Whatsapp, Teams, entre otras, constituyen sistemas de información, permitidos por el legislador en las actuaciones administrativas.
Adicionalmente, la Ley 1150 de 2007 incorporó la posibilidad de utilizar dichos sistemas de información y en general los medios electrónicos en las actuaciones contractuales. Así se infiere del artículo 3, […].
Como se observa, este enunciado normativo introduce en la contratación estatal la regulación contenida en la Ley 527 de 1999, permitiendo que el trámite de los procedimientos contractuales se realice por medios electrónicos; medios en los que cabe, como ya se indicó, el uso de sistemas de información para el envío de mensajes de datos.
COVID-19 ― Colombia ― Estado de emergencia económica, social y ecológica
Como es por todos sabido, actualmente el mundo –y particularmente Colombia– atraviesa una situación grave en materia de salud, causada por la pandemia del virus COVID-19, declarada así por la Organización Mundial de la Salud (OMS) el 11 de marzo de 2020.
Desde que se tuvo conocimiento de la posibilidad de que este virus llegara al país, el gobierno nacional inició un plan de preparación para atender la contingencia. El 6 de marzo se conoció el primer caso de COVID-19 en Colombia; razón por la cual el Ministerio de Salud declaró la terminación de la fase de preparación y activó la fase de contención en el territorio nacional. A partir de esta fecha, el Ministerio, al igual que otras autoridades, han venido expidiendo una serie de actos administrativos que establecen directrices para las autoridades y los particulares, tendientes a prevenir los contagios o, por lo menos, a disminuir la velocidad de incremento del brote. También se han expedido circulares que prevén recomendaciones como el lavado frecuente de manos, abstenerse de salir de casa, estornudar y toser en el brazo, conservar una distancia de al menos dos metros respecto de las personas mayores de 60 años, desinfectar los objetos o superficies, no saludar con la mano, con besos o con abrazos, etc. El 17 de marzo, el presidente de la república decretó el estado de emergencia económica, social y ecológica, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución, ordenando como primera medida, el aislamiento preventivo de los mayores de 70 años desde el viernes 20 de marzo a las 7:00 a.m., hasta el 31 de mayo.
AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN ― Virtual ― Fundamento normativo
[…], la adjudicación es el acto administrativo mediante el cual se escoge la mejor oferta en un procedimiento de contratación plural –de licitación pública, selección abreviada o concurso de méritos–, atendiendo al principio de selección objetiva, generando para el adjudicatario, tanto el derecho, como la obligación de celebrar el contrato estatal.
El artículo 273 de la Constitución exige que la audiencia de adjudicación se desarrolle en audiencia pública, cuando así lo solicite cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la República o demás autoridades de control fiscal. Sin embargo, el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 extendió la obligatoriedad de la audiencia pública de adjudicación a todos los casos en la licitación.
[…]
Pues bien, si se armoniza el artículo 9 con el 3 de la Ley 1150 de 2007, así como con las disposiciones citadas anteriormente, contenidas en las leyes 527 de 1999, 962 del 2005, 1341 de 2009 y 1437 de 2011, al igual que en los decretos 019 de 2012 y 2106 de 2019, ello permite concluir que la audiencia de adjudicación en la licitación pública se puede realizar por medios electrónicos, es decir, utilizando los sistemas de información digitales que favorecen la tele-presencia, de modo que se permita una interacción simultánea entre las personas que quieran estar presentes y las entidades estatales. De este modo, las tecnologías de la información y de las telecomunicaciones utilizadas por las entidades estales deben permitir un intercambio de mensajes de datos en tiempo real, para que las personas puedan ver y escuchar lo que pasa en la audiencia, pero también escribir o hablar, garantizándose de este modo la participación, así como la veeduría ciudadana.
AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN ― Suspensión ― Fuerza mayor ― COVID-19
Como se indicó, la audiencia de adjudicación en la licitación pública se puede llevar a cabo por medios electrónicos. Sin embargo, ¿qué sucede cuando una entidad estatal, por razones técnicas o presupuestales se encuentra en imposibilidad fáctica de acceder a las herramientas tecnológicas –computadores, otros aparatos electrónicos o aplicaciones web– para realizar la audiencia en medio virtual? ¿Podría en tal caso suspender la audiencia de adjudicación?
[…]
[…], i) el artículo 63 del Código Civil –que define la fuerza mayor o caso fortuito como «[…] el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.»– y ii) el principio general del derecho según el cual «a lo imposible nadie está obligado», permiten deducir que ante una razonable imposibilidad fáctica para realizar la audiencia de adjudicación en medio presencial –en atención a las directrices de salud impartidas por las autoridades en virtud del COVID-19– y llevarla a cabo por medios electrónicos –por la ausencia de herramientas tecnológicas o digitales que lo permitan–, las entidades estatales podrían suspender su realización, aplazándola para el momento en que cese el estado de emergencia sanitario o se tengan los medios logísticos para su desarrollo.
No obstante lo anterior, esta Subdirección insiste en que la suspensión de la audiencia debe ser la última ratio; es decir, una decisión que solo se puede tomar si en el caso concreto, efectivamente, no es posible contar con los medios tecnológicos e informáticos que permitan adelantarla en sede virtual. Si tales herramientas web están a disposición material de las entidades estatales, se debe hacer la audiencia de adjudicación a través de dichos sistemas de información, sin que sea viable suspenderla, salvo por la razón prevista en el numeral 1º del artículo 2.2.1.2.1.1.2. del Decreto 1082 de 2015, que a la letra dispone: «En la audiencia los oferentes pueden pronunciarse sobre las respuestas dadas por la Entidad Estatal a las observaciones presentadas respecto del informe de evaluación, lo cual no implica una nueva oportunidad para mejorar o modificar la oferta. Si hay pronunciamientos que a juicio de la Entidad Estatal requiere análisis adicional y su solución puede incidir en el sentido de la decisión a adoptar, la audiencia puede suspenderse por el término necesario para la verificación de los asuntos debatidos y la comprobación de lo alegado».
Bogotá D.C., ##FechaActual
N° Radicado: ##Respuesta
Señor
Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo
Ciudad
Concepto C ─ 243 de 2020
Temas:
MEDIOS ELECTRÓNICOS ― Contratación estatal ― Régimen jurídico / AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN ― Virtual ― Fundamento normativo / AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN ― Suspensión ― Fuerza mayor ― COVID-19
Radicación:
Respuesta a consulta # 4202013000002033
Estimado señor Rodríguez,
La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 17 de marzo de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.
1. Problemas planteados
Usted realiza las siguientes preguntas: i) ¿Se puede realizar la audiencia de adjudicación por medios electrónicos?, ii) ¿Si no se tiene la tecnología para efectuarla electrónicamente, se puede suspender la audiencia con fundamento en la emergencia decretada por el gobierno en virtud del COVID-19?
2. Consideraciones
Para resolver esta consulta se hará un análisis de los siguientes temas: i) uso de medios electrónicos en las actuaciones administrativas; especialmente, en la contratación pública, ii) disposiciones normativas expedidas a partir de la pandemia originada por el COVID-19, que permiten la implementación de la virtualidad en el ejercicio de la función pública; iii) posibilidad de realizar la audiencia de adjudicación por medios electrónicos y iv) suspensión de la audiencia de adjudicación por razones de fuerza mayor.
2.1. Uso de medios electrónicos en las actuaciones administrativas y, en especial, en la contratación pública: la tendencia de simplificación de los trámites y la cultura del cero papel
Desde hace varios años se ha presentado una tendencia consistente en la eliminación de los trámites innecesarios relacionados con las actuaciones que se adelantan ante las autoridades. Lo que se busca con ello es que las personas tengan una mejor calidad de vida, como resultado de la facilidad para realizar los trámites en el Estado, de manera que puedan utilizar este tiempo en otras actividades.
Anteriormente la totalidad de las actuaciones oficiales, es decir, las que se efectuaban ante las entidades públicas, debían surtirse de manera presencial o a través del envío de documentación física, muchas veces cumpliendo con el requisito de la presentación personal. En la actualidad, se viene produciendo una inversión en la lógica que rige la relación de los ciudadanos con el Estado: i) en lugar de la presencialidad, se ha comenzado a privilegiar la virtualidad y ii) del reconocimiento de validez y autenticidad, exclusivamente, a la documentación física, hoy también se admiten dichos atributos respecto de la documentación electrónica.
La función que han jugado las normas «antitrámites», para que dicho cambio se produzca, ha sido decisiva. El Decreto 2150 de 1995 constituye un primer antecedente en la materia. Posteriormente, el artículo 6º de la Ley 962 de 2005[1] dispuso que las entidades públicas podían servirse de medios electrónicos para el cumplimiento de sus funciones[2]. El artículo 7º de la misma Ley permite la publicidad electrónica de las normas y actos generales de la Administración pública[3], e igualmente, el artículo 10º exige que las entidades estatales tengan un correo electrónico habilitando para la recepción de mensajes enviados por las personas[4]. Entretanto, el Decreto 19 de 2012[5] continuó la tendencia de poner a disposición de los particulares y de las entidades estatales los medios electrónicos, como instrumentos idóneos para el desarrollo de sus actividades cotidianas. Conviene destacar de este Decreto los artículos: 14 –que permite el uso de medios electrónicos para la realización de peticiones–[6], 38 –que establece como función del Departamento Administrativo de la Función Pública, el «Facilitar el acceso a la información y ejecución de los trámites y procedimientos administrativos por medios electrónicos, creando las condiciones de confianza en el uso de los mismos»– y el 223 –que elimina el Diario Único de Contratación y obliga a las entidades a publicar la actividad contractual exclusivamente en el SECOP–[7], entre otros. De igual manera, el Decreto 2106 de 2019[8] establece que «Para lograr mayor nivel de eficiencia en la administración pública y una adecuada interacción con los ciudadanos y usuarios, garantizando el derecho a la utilización de medios electrónicos, las autoridades deberán integrarse y hacer uso del modelo de Servicios Ciudadanos Digitales»[9]. Además, reconoce que las personas pueden adelantar sus trámites a través de «todos los portales, sitios web, plataformas, ventanillas únicas, aplicaciones y soluciones existentes»[10] y autoriza la gestión documental electrónica[11].
Pero no solo las disposiciones que integran lo que comúnmente conocemos como normativa «antitrámites» –y que se acaban de reseñar– han sido las que han permitido o exigido el uso de medios electrónicos en las actuaciones normativas. También lo han hecho: la Ley 527 de 1999, la Ley 1150 de 2007, la Ley 1341 de 2009 y la Ley 1437 de 2011.
En efecto, la Ley 527 de 1999[12] establece en el artículo 10º que, «En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original». De igual manera, define el «mensaje de datos» como «La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax»[13] y «sistema de información» como «todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos»[14]. Bajo este entendido, las aplicaciones web, que posibilitan el envío de mensajes de datos escritos o audiovisuales, como Skype, Facetime, Whatsapp, Teams, entre otras, constituyen sistemas de información, permitidos por el legislador en las actuaciones administrativas.
Adicionalmente, la Ley 1150 de 2007[15] incorporó la posibilidad de utilizar dichos sistemas de información y en general los medios electrónicos en las actuaciones contractuales. Así se infiere del artículo 3, a cuyo tenor:
«De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.
»Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
»Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:
»a) Dispondrá de las funcionalidades tecnológicas para realizar procesos de contratación electrónicos bajo los métodos de selección señalados en el artículo 2o de la presente ley según lo defina el reglamento;
»b) Servirá de punto único de ingreso de información y de generación de reportes para las entidades estatales y la ciudadanía;
»c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos y;
»d) Integrará el Registro Único Empresarial de las Cámaras de Comercio, el Diario Único de Contratación Estatal y los demás sistemas que involucren la gestión contractual pública. Así mismo, se articulará con el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, creado por la Ley 598 de 2000, sin que este pierda su autonomía para el ejercicio del control fiscal a la contratación pública.
»PARÁGRAFO 1o. En ningún caso la administración del Secop supondrá la creación de una nueva entidad.
El Secop será administrado por el organismo que designe el Gobierno Nacional, sin perjuicio de la autonomía que respecto del SICE confiere la Ley 598 de 2000 a la Contraloría General de la República»[16].
Como se observa, este enunciado normativo introduce en la contratación estatal la regulación contenida en la Ley 527 de 1999, permitiendo que el trámite de los procedimientos contractuales se realice por medios electrónicos; medios en los que cabe, como ya se indicó, el uso de sistemas de información para el envío de mensajes de datos.
La Ley 1341 de 2009[17] establece la «masificación del gobierno en línea», indicando en el artículo 2, numeral 8, que:
«Con el fin de lograr la prestación de servicios eficientes a los ciudadanos, las entidades públicas deberán adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el máximo aprovechamiento de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en el desarrollo de sus funciones. El Gobierno Nacional fijará los mecanismos y condiciones para garantizar el desarrollo de este principio. Y en la reglamentación correspondiente establecerá los plazos, términos y prescripciones, no solamente para la instalación de las infraestructuras indicadas y necesarias, sino también para mantener actualizadas y con la información completa los medios y los instrumentos tecnológicos».
La Ley 1437 de 2011[18] continúa la línea explicada, consistente en el reconocimiento de validez a las actuaciones realizadas en sede virtual, y dedica un capítulo completo a la utilización de medios electrónicos en el procedimiento administrativo[19]. En efecto, el artículo 5º, numeral 1, consagra, como derecho de las personas ante las autoridades, el de presentar peticiones y adelantar o promover estas actuaciones «por cualquier medio tecnológico o electrónico disponible en la entidad, aún por fuera de las horas de atención al público»; derecho al que le es correlativo el deber en cabeza de las autoridades de «Tramitar las peticiones que lleguen vía fax o por medios electrónicos», previsto en el artículo 7º, numeral 6. Así mismo, el artículo 35 establece que «Los procedimientos administrativos se adelantarán por escrito, verbalmente, o por medios electrónicos de conformidad con lo dispuesto en este Código o la ley»; en tanto que los artículos 53 al 64 regulan: i) la posibilidad de adelantar las actuaciones administrativas por medios electrónicos, ii) el registro para el uso de medios electrónicos, iii) el documento público por medio electrónico, iv) la notificación electrónica, v) el acto administrativo electrónico, vi) el archivo electrónico de documentos, vii) el expediente electrónico, viii) la sede electrónica, ix) la recepción de documentos electrónicos por parte de las autoridades, x) la prueba de recepción en envío de mensajes de datos por la autoridad, xi) las sesiones virtuales y xii) los estándares y protocolos.
La utilización de los medios electrónicos regulados en la Ley 1437 de 2011 en la contratación estatal es posible a partir de la remisión efectuada por el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 a las normas del CPACA[20], que a su vez, como se indicó, se remite a las disposiciones de la Ley 527 de 1999.
2.2. Disposiciones normativas expedidas a partir de la pandemia originada por el COVID-19, que permiten la implementación de la virtualidad en el ejercicio de la función pública
Como es por todos sabido, actualmente el mundo –y particularmente Colombia– atraviesa una situación grave en materia de salud, causada por la pandemia del virus COVID-19, declarada así por la Organización Mundial de la Salud (OMS) el 11 de marzo de 2020[21].
Desde que se tuvo conocimiento de la posibilidad de que este virus llegara al país, el Gobierno nacional inició un plan de preparación para atender la contingencia. El 6 de marzo se conoció el primer caso de COVID-19 en Colombia; razón por la cual el Ministerio de Salud declaró la terminación de la fase de preparación y activó la fase de contención en el territorio nacional[22]. A partir de esta fecha, el Ministerio, al igual que otras autoridades, han venido expidiendo una serie de actos administrativos que establecen directrices para las autoridades y los particulares, tendientes a prevenir los contagios o, por lo menos, a disminuir la velocidad de incremento del brote. También se han expedido circulares que prevén recomendaciones como el lavado frecuente de manos, abstenerse de salir de casa, estornudar y toser en el brazo, conservar una distancia de al menos dos metros respecto de las personas mayores de 60 años, desinfectar los objetos o superficies, no saludar con la mano, con besos o con abrazos, etc. El 17 de marzo, el presidente de la república decretó el Estado de emergencia económica, social y ecológica, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución[23], ordenando, como primera medida, el aislamiento preventivo de los mayores de 70 años desde el viernes 20 de marzo a las 7:00 a.m., hasta el 31 de mayo de 2020[24].
Dentro de los actos expedidos por las autoridades gubernamentales a nivel nacional, esta Subdirección destaca las directrices y recomendaciones que tienen que ver con la implementación de los medios electrónicos o virtuales –no presenciales– en el trámite de las actuaciones administrativas, pues la exhortación al uso de tales medios también es aplicable a las actuaciones contractuales.
En efecto, dentro de los actos administrativos que se han expedido, adoptando la metodología del teletrabajo e implementando el uso de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones en el ejercicio de la función pública, pueden mencionarse los siguientes:
a) Circular Externa Nº 0018[25] del 10 de marzo de 2020, del Ministro de Salud y Protección Social, el Ministro de Trabajo y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, que establece «acciones de contención ante el COVID-19 y la prevención de enfermedades asociadas al primer pico epidemiológico de enfermedades respiratorias», y que prevé, como instrucción, principalmente para los ambientes laborales, la autorización del teletrabajo.
b) Resolución Nº 385 del 12 de marzo de 2020[26], disponiendo, entre otras directrices, la suspensión de eventos con aforo de más de 500 personas[27] y ordenando «a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces a adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19», indicando al respecto que «Deberá impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo»[28]. Conviene destacar además lo establecido en el artículo 5, según el cual «La violación e inobservancia de las medidas adoptadas mediante el presente acto administrativo, dará lugar a las sanciones penales y pecuniarias previstas en los articulas 368 del Código Penal y 2.8.8.1.4.21 del Decreto 780 de 2016, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que haya lugar».
c) Directiva Presidencial Nº 02 del 12 de marzo de 2020, que establece «medidas para atender la contingencia generada por el COVID-19, a partir del uso de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones –TIC–»[29], implementando el trabajo en casa por medio del uso de las TIC[30].
d) Circular Interna Nº 0020 del 16 de marzo de 2020, expedida por el Ministerio del Trabajo, estableciendo «directrices transitorias para trabajo en casa por el COVID-19».
Estas medidas han sido adoptadas no solo por el Gobierno nacional, sino también por los órganos judiciales y de control. El Fiscal General de la Nación expidió la Circular Nº 005 del 16 de marzo de 2020, dirigida a todos los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, autorizando el trabajo desde la casa para el cumplimiento de las funciones que puedan llevarse a cabo por este medio. Por su parte, la Procuraduría General de la Nación expidió la Directiva Nº 009 del 16 de marzo de 2020, que establece «medidas de contención para limitar la expansión del COVID-19», indicando que «La Oficina de Sistemas dispondrá el uso de los instrumentos informáticos de la entidad que serán utilizados para el trabajo en casa para garantizar la óptima prestación del servicio […]». También expidió la Resolución Nº 0127 de la misma fecha, que autoriza la realización de audiencias de conciliación por razones de salud pública, «en la modalidad no presencial a través de comunicación simultánea o sucesiva»[31]. De igual manera, la Contraloría General de la República, mediante Resolución Reglamentaria Ejecutiva Nº 0063 del 16 de marzo de 2020 determinó la suspensión de la atención al público de manera presencial, disponiendo de los canales electrónicos necesarios para la recepción de peticiones de la ciudadanía, en armonía con la Circular Nº 003 de 2020 del Contralor General de la República, que «impartió instrucciones con el fin de minimizar los efectos negativos en la salud de los funcionarios, contratistas, usuarios y demás personas que permanecen en las instalaciones de la Contraloría General de la República, frente a la expansión del virus COVID-19 en el país».
En conclusión, el estado de emergencia social, derivado de la situación sanitaria ocasionada por la pandemia del COVID-19, ha justificado que se implementen –por parte de las autoridades administrativas, judiciales y de control– medidas tendientes a aminorar el riesgo de contagio en los ambientes laborales, y es por ello que, como se puede notar a partir del recuento normativo efectuado, se ha impartido la directriz de evitar al máximo la presencialidad y de utilizar las tecnologías de la información y las telecomunicaciones, pues tales herramientas electrónicas permiten la reproducción simultánea de los mensajes de datos. Estas directrices también deben aplicarse en la contratación estatal, por ser una actividad que se tramita en espacios laborales al interior de las entidades estatales. Con fundamento en estas ideas, se analizará en el siguiente numeral si la audiencia de adjudicación se puede realizar por medios electrónicos.
2.3. Posibilidad de realizar la audiencia de adjudicación por medios electrónicos
Como bien es sabido, la adjudicación es el acto administrativo mediante el cual se escoge la mejor oferta en un procedimiento de contratación plural –de licitación pública, selección abreviada o concurso de méritos[32]–, atendiendo al principio de selección objetiva, y el cual genera para el adjudicatario, tanto el derecho, como la obligación, de celebrar el contrato estatal[33].
El artículo 273 de la Constitución exige que la audiencia de adjudicación se desarrolle en audiencia pública, cuando así lo solicite cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la República o demás autoridades de control fiscal[34]. Sin embargo, el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 extendió la obligatoriedad de la audiencia pública de adjudicación a todos los casos en la licitación. Dicho artículo dispone:
«En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política y en general en los procesos de licitación pública, la adjudicación se hará de forma obligatoria en audiencia pública, mediante resolución motivada, que se entenderá notificada al proponente favorecido en dicha audiencia.
»Durante la misma audiencia, y previamente a la adopción de la decisión definitiva de adjudicación, los interesados podrán pronunciarse sobre la respuesta dada por la entidad contratante a las observaciones presentadas respecto de los informes de evaluación.
»El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
»Sin perjuicio de las potestades a que se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en aquellos casos en que la entidad declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente de ejecución un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, con excepción de los contratos de concesión, se podrá contratar al proponente calificado en el segundo lugar en el proceso de selección respectivo, previa revisión de las condiciones a que haya lugar».
Pues bien, si se armoniza el artículo 9 con el 3 de la Ley 1150 de 2007, así como con las disposiciones citadas anteriormente, contenidas en las Leyes 527 de 1999, 962 del 2005, 1341 de 2009 y 1437 de 2011, al igual que en los Decretos 019 de 2012 y 2106 de 2019, es viable concluir que la audiencia de adjudicación en la licitación pública se puede realizar por medios electrónicos, es decir, utilizando los sistemas de información digitales que favorecen la tele-presencia, de modo que se permita una interacción simultánea entre las personas que quieran estar presentes y las entidades estatales. De este modo, las tecnologías de la información y de las telecomunicaciones utilizadas por las entidades estales deben permitir un intercambio de mensajes de datos en tiempo real, para que las personas puedan ver y escuchar lo que pasa en la audiencia, pero también escribir o hablar, garantizándose de este modo la participación, la libre concurrencia, así como la veeduría ciudadana.
2.4. Suspensión de la audiencia de adjudicación por razones de fuerza mayor: COVID-19 e imposibilidad de acceder a medios electrónicos por parte de las entidades estatales
Como se indicó, la audiencia de adjudicación en la licitación pública se puede llevar a cabo por medios electrónicos. Sin embargo, ¿qué sucede cuando una entidad estatal, por razones técnicas o presupuestales, se encuentra en imposibilidad fáctica de acceder a las herramientas tecnológicas –computadores, otros aparatos electrónicos o aplicaciones web– para realizar la audiencia en medio virtual? ¿Podría en tal caso suspender la audiencia de adjudicación?
En principio, la suspensión de la audiencia de adjudicación solo está permitida en el evento previsto en el numeral 1º del artículo 2.2.1.2.1.1.2. del Decreto 1082 de 2015, el cual expresa que:
«En la audiencia los oferentes pueden pronunciarse sobre las respuestas dadas por la Entidad Estatal a las observaciones presentadas respecto del informe de evaluación, lo cual no implica una nueva oportunidad para mejorar o modificar la oferta. Si hay pronunciamientos que a juicio de la Entidad Estatal requiere análisis adicional y su solución puede incidir en el sentido de la decisión a adoptar, la audiencia puede suspenderse por el término necesario para la verificación de los asuntos debatidos y la comprobación de lo alegado».
Sin embargo, como puede leerse, la suspensión permitida en dicho apartado normativo es solo para que la entidad estatal verifique los pronunciamientos de los oferentes durante la audiencia de licitación.
Ahora bien, i) el artículo 63 del Código Civil –que define la fuerza mayor o caso fortuito como «[…] el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.»– y ii) el principio general del derecho según el cual «a lo imposible nadie está obligado»[35], permiten deducir que ante una razonable imposibilidad fáctica para realizar la audiencia de adjudicación en medio presencial –en atención a las directrices de salud impartidas por las autoridades en virtud del COVID-19– y llevarla a cabo por medios electrónicos –por la ausencia de herramientas tecnológicas o digitales que lo permitan–, las entidades estatales podrían suspender su realización, aplazándola para el momento en que cese el estado de emergencia sanitario o se tengan los medios logísticos para su desarrollo.
En efecto, el estado de emergencia derivado del COVID-19 y la existencia de actos administrativos que establecen la directriz de adoptar mecanismos de teletrabajo en las entidades estatales para evitar la propagación del virus, son situaciones constitutivas de fuerza mayor, que imposibilitan hacer la audiencia de adjudicación presencialmente. Efectuarla implicaría ir en contra de las mencionadas directivas y poner en riesgo, tanto al personal de la entidad estatal contratante, como a las personas que se relacionen con ellos. De ahí la necesidad de implementar medios electrónicos.
No obstante lo anterior, esta Subdirección insiste en que la suspensión de la audiencia debe ser la última ratio; es decir, una decisión que solo se puede tomar si en el caso concreto, efectivamente, no es posible contar con los medios tecnológicos e informáticos que permitan adelantarla presencialmente o en sede virtual. Si tales herramientas web están a disposición material de las entidades estatales, se debe hacer la audiencia de adjudicación a través de dichos sistemas de información, sin que sea viable suspenderla, salvo por la razón prevista en el numeral 1º del artículo 2.2.1.2.1.1.2. del Decreto 1082 de 2015.
3. Respuestas
i) ¿Se puede realizar la audiencia de adjudicación por medios electrónicos?
Si se armoniza el artículo 9 con el 3 de la Ley 1150 de 2007, así como con las disposiciones citadas anteriormente, contenidas en las leyes 527 de 1999, 962 del 2005, 1341 de 2009 y 1437 de 2011, así como en los decretos 019 de 2012 y 2106 de 2019, se puede concluir que la audiencia de adjudicación en la licitación pública se puede realizar por medios electrónicos, es decir, utilizando los sistemas de información digitales que favorecen la tele-presencia, de modo que se permita una interacción simultánea entre las personas que quieran estar presentes y las entidades estatales. De este modo, las tecnologías de la información y de las telecomunicaciones utilizadas por las entidades estales deben permitir un intercambio de mensajes de datos en tiempo real, para que las personas puedan ver y escuchar lo que pasa en la audiencia, garantizándose de este modo la participación, así como la veeduría ciudadana.
ii) ¿Si no se tiene la tecnología para efectuarla electrónicamente, se puede suspender la audiencia con fundamento en la emergencia decretada por el gobierno en virtud del COVID-19?
Como se indicó, i) el artículo 63 del Código Civil –que define la fuerza mayor o caso fortuito como «[…] el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.»– y ii) el principio general del derecho según el cual «a lo imposible nadie está obligado»[36], permiten deducir que ante una razonable imposibilidad fáctica para realizar la audiencia de adjudicación en medio presencial –en atención a las directrices de salud impartidas por las autoridades en virtud del COVID-19– y llevarla a cabo por medios electrónicos –por la ausencia de herramientas tecnológicas o digitales que lo permitan–, las entidades estatales podrían suspender su realización, aplazándola para el momento en que cese el estado de emergencia sanitario o se tengan los medios logísticos para su desarrollo.
No obstante lo anterior, esta Subdirección insiste en que la suspensión de la audiencia debe ser la última ratio; es decir, una decisión que solo se puede tomar si en el caso concreto, efectivamente, no es posible contar con los medios tecnológicos e informáticos que permitan adelantarla en sede virtual. Si tales herramientas web están a disposición material de las entidades estatales, se debe hacer la audiencia de adjudicación a través de dichos sistemas de información, sin que sea viable suspenderla, salvo por la razón prevista en el numeral 1º del artículo 2.2.1.2.1.1.2. del Decreto 1082 de 2015.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró:
Cristian Andrés Díaz Díez
Revisó:
Fabián Gonzalo Marín Cortés
Subdirector de Gestión Contractual
Aprobó:
Fabián Gonzalo Marín Cortés
Subdirector de Gestión Contractual
[1] «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos».
[2] «Artículo 6°. Medios tecnológicos. Para atender los trámites y procedimientos de su competencia, los organismos y entidades de la Administración Pública deberán ponerlos en conocimiento de los ciudadanos en la forma prevista en las disposiciones vigentes, o emplear, adicionalmente, cualquier medio tecnológico o documento electrónico de que dispongan, a fin de hacer efectivos los principios de igualdad, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, moralidad y eficacia en la función administrativa. Para el efecto, podrán implementar las condiciones y requisitos de seguridad que para cada caso sean procedentes, sin perjuicio de las competencias que en esta materia tengan algunas entidades especializadas.
»La sustanciación de las actuaciones así como la expedición de los actos administrativos, tendrán lugar en la forma prevista en las disposiciones vigentes. Para el trámite, notificación y publicación de tales actuaciones y actos, podrán adicionalmente utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas.
»Toda persona podrá presentar peticiones, quejas, reclamaciones o recursos, mediante cualquier medio tecnológico o electrónico del cual dispongan las entidades y organismos de la Administración Pública.
»En los casos de peticiones relacionadas con el reconocimiento de una prestación económica en todo caso deben allegarse los documentos físicos que soporten el derecho que se reclama.
»La utilización de medios electrónicos se regirá por lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y en las normas que la complementen, adicionen o modifiquen, en concordancia con las disposiciones del Capítulo 8 del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo, artículos 251 a 293, del Código de Procedimiento Civil, y demás normas aplicables, siempre que sea posible verificar la identidad del remitente, así como la fecha de recibo del documento.
»Parágrafo 1°. Las entidades y organismos de la Administración Pública deberán hacer públicos los medios tecnológicos o electrónicos de que dispongan, para permitir su utilización.
»Parágrafo 2°. En todo caso, el uso de los medios tecnológicos y electrónicos para adelantar trámites y competencias de la Administración Pública deberá garantizar los principios de autenticidad, disponibilidad e integridad.
»Parágrafo 3°. Cuando la sustanciación de las actuaciones y actos administrativos se realice por medios electrónicos, las firmas autógrafas que los mismos requieran, podrán ser sustituidas por un certificado digital que asegure la identidad del suscriptor, de conformidad con lo que para el efecto establezca el Gobierno Nacional».
[3] «Artículo 7°. Publicidad electrónica de normas y actos generales emitidos por la administración pública. La Administración Pública deberá poner a disposición del público, a través de medios electrónicos, las leyes, decretos y actos administrativos de carácter general o documentos de interés público relativos a cada uno de ellos, dentro de los cinco (5) días siguientes a su publicación, sin perjuicio de la obligación legal de publicarlos en el Diario Oficial.
»Las reproducciones efectuadas se reputarán auténticas para todos los efectos legales, siempre que no se altere el contenido del acto o documento.
»A partir de la vigencia de la presente ley y para efectos de adelantar cualquier trámite administrativo, no será obligatorio acreditar la existencia de normas de carácter general de orden nacional, ante ningún organismo de la Administración Pública».
[4] «Artículo 10. Utilización del correo para el envío de información. Modifíquese el artículo 25 del Decreto 2150 de 1995, el cual quedará así: "Artículo 25. Utilización del correo para el envío de información. Las entidades de la Administración Pública deberán facilitar la recepción y envío de documentos, propuestas o solicitudes y sus respectivas respuestas por medio de correo certificado y por correo electrónico.
»En ningún caso, se podrán rechazar o inadmitir las solicitudes o informes enviados por personas naturales o jurídicas que se hayan recibido por correo dentro del territorio nacional.
»Las peticiones de los administrados o usuarios se entenderán presentadas el día de incorporación al correo, pero para efectos del cómputo del término de respuesta, se entenderán radicadas el día en que efectivamente el documento llegue a la entidad y no el día de su incorporación al correo.
»Las solicitudes formuladas a los administrados o usuarios a los que se refiere el presente artículo, y que sean enviadas por correo, deberán ser respondidas dentro del término que la propia comunicación señale, el cual empezará a contarse a partir de la fecha de recepción de la misma en el domicilio del destinatario. Cuando no sea posible establecer la fecha de recepción del documento en el domicilio del destinatario, se presumirá a los diez (10) días de la fecha de despacho en el correo.
»Igualmente, los peticionarios podrán solicitar el envío por correo de documentos o información a la entidad pública, para lo cual deberán adjuntar a su petición un sobre con porte pagado y debidamente diligenciado.
»Parágrafo. Para efectos del presente artículo, se entenderá válido el envío por correo certificado, siempre y cuando la dirección esté correcta y claramente diligenciada"».
[5] «Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública».
[6] «ARTÍCULO 14. Presentación de solicitudes, quejas, recomendaciones o reclamos fuera de la sede de la entidad. Los interesados que residan en una ciudad diferente a la de la sede de la entidad u organismo al que se dirigen, pueden presentar sus solicitudes, quejas, recomendaciones o reclamaciones a través de medios electrónicos, de sus dependencias regionales o seccionales. Si ellas no existieren, deberán hacerlo a través de aquellas en quienes deleguen en aplicación del artículo 9 de la Ley 489 de 1998, o a través de convenios que se suscriban para el efecto. En todo caso, los respectivos escritos deberán ser remitidos a la autoridad correspondiente dentro de las 24 horas siguientes».
[7] «ARTÍCULO 223. Eliminación del diario único de contratación. A partir del primero de junio de 2012, los contratos estatales sólo se publicarán en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP- que administra la Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente. En consecuencia, a partir de dicha fecha los contratos estatales no requerirán de publicación en el Diario Único de Contratación y quedarán derogados el parágrafo 3 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los artículos 59, 60, 61 y 62 de la ley 190 de 1995 y el parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007».
[8] «Por el cual se dictan normas para simplificar, suprimir y reformar trámites, procesos y procedimientos innecesarios existentes en la administración pública».
[9] Artículo 9.
[10] Artículo 14.
[11] Artículo 16.
[12] «Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones».
[13] Artículo 2, literal a).
[14] Artículo 2, literal f).
[15] «Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos».
[16] Sin embargo, debe recordarse que el artículo 222 del Decreto 019 de 2012 dispone: «Derogase la Ley 598 de 2000, la cual creó el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación estatal, SICE, el Catalogo Único de Bienes y Servicios CUBS, y el Registro Único de Precios de Referencia PURF, de los bienes y servicios de uso común en la Administración Pública.
»En desarrollo del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, la Contraloría General de la República podrá obtener un análisis de precios de mercado de valor de los contratos que se registran en los sistemas de información o en los catálogos existentes sobre la contratación pública o privada, nacional o internacional; en virtud de lo cual, existirán los sistemas de registros de precios de referencia y los catálogos que las necesidades de análisis de precios aconsejen, para racionalizar la vigilancia a los precios de la contratación».
[17] «Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional del Espectro y se dictan otras disposiciones»
[18] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».
[19] Artículos 53 al 64.
[20] El artículo 77 de la Ley 80 de 1993 dispone: «En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.
»Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.
»[…]».
[21] En sitio web: https://www.who.int/es/news-room/detail/16-03-2020-icc-who-joint-stateme....
[22] En sitio web: https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Colombia-confirma-su-primer-caso-de-....
[23] Artículo 215: «Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.
[…]».
[24] En: https://twitter.com/IvanDuque/status/1240114356911734791.
[25] En sitio web: https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/DI...
[26] «Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19, y se adoptan medidas para hacer frente al virus».
En: https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/DI...
[27] Artículo 2º.
[28] Numeral 2.6. del artículo 2º.
[29] En sitio web:
https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DIRECTIVA%20PRESIDE....
[30] El numeral 2 de esta Directiva prevé lo siguiente:
«2. USO DE HERRAMIENTAS COLABORATIVAS
»2.1. Minimizar las reuniones presenciales de grupo, y cuando sea necesario realizarlas, propender por reuniones virtuales mediante el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.
»2.2. Acudir a canales virtuales institucionales, transmisiones en vivo y redes sociales, para realizar conversatorios, foros, congresos o cualquier tipo de evento masivo.
»2.3. Usar las herramientas tecnológicas para comunicarse, el acuerdo marco de precios de nube pública vigente, trabajo colaborativo y telepresencial -videoconferencia-, para evitar el uso, impresión y manipulación de papel.
»2.4. Adoptar las acciones que sean necesarias para que los trámites que realicen los ciudadanos se adelanten dándole prioridad a los medios digitales.
»2.5. Hacer uso de herramientas como e-learning, portales de conocimiento, redes sociales y plataformas colaborativas, para adelantar los procesos de capacitación y formación que sean inaplazables.
»El uso de las tecnologías de la información y telecomunicaciones deberá garantizar el cumplimiento de los lineamientos establecidos en materia de ciberseguridad por la entidad y con sujeción a la legislación vigente en materia de habeas data.
»Por último, se invita a todas las entidades territoriales para que dentro de sus competencias, acojan las directrices del presente acto administrativo».
[31] Artículo primero.
[32] En el procedimiento de selección de mínima cuantía el acto de escogencia de la mejor oferta no recibe el nombre de adjudicación, sino de «comunicación de aceptación de oferta» (artículo 2, numeral 5, literal c, Ley 1150 de 2007).
[33] Como sostiene la Sala de Consulta y Servicio Civil: «La adjudicación del contrato estatal ha sido entendida jurisprudencial y doctrinalmente como el acto (administrativo) mediante el cual una entidad pública manifiesta su aceptación a la propuesta u oferta presentada por alguno de los participantes en un proceso de selección, y se obliga a suscribir con este el contrato proyectado. Tal decisión implica la escogencia o selección definitiva de dicho oferente, con base en el respectivo informe de evaluación y calificación de las propuestas, descartando, por lo tanto, a los demás oferentes y a las demás propuestas. En esa medida, el acto de adjudicación se asemeja a la aceptación de la oferta en los contratos de derecho privado, con la diferencia de que en estos, en virtud de los principios de la autonomía de la voluntad y de la consensualidad, la aceptación oportuna perfecciona el respectivo contrato, como regla general, salvo en los denominados contratos solemnes y reales, y hace surgir los derechos y obligaciones pactados o derivados del mismo, mientras que en los contratos estatales, debido a su carácter solemne definido por la ley (artículo 41 de la Ley 80 de 1993), estos no se perfeccionan con la notificación del acto de adjudicación, sino con la suscripción, por las dos partes, del documento que contenga las respectivas cláusulas o estipulaciones, con algunas pocas excepciones. Consecuencia de lo anterior es que el acto de adjudicación no da lugar, por sí mismo, al nacimiento de las obligaciones y los derechos que genera el contrato, sino a otra clase de obligaciones y derechos recíprocos entre la entidad estatal y el adjudicatario, esto es, a la obligación y al derecho que ambas partes adquieren de suscribir el contrato proyectado, dentro del plazo establecido en el pliego de condiciones y con las previsiones contenidas en dicho documento, en sus modificaciones, adendas, anexos y en la propuesta que haya sido aceptada (siempre que no contradiga aquellos documentos). La jurisprudencia y la doctrina, de tiempo atrás, han distinguido tres notas características del acto de adjudicación del contrato estatal, a saber: (i) es un acto administrativo de carácter definitivo y de alcance particular; (ii) es irrevocable, por regla general, y (iii) es obligatorio, tanto para la entidad contratante como para el adjudicatario» (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 15 de agosto de 2017. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. Expediente: 2.346).
[34] Dispone la norma: «A solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes, ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública.
»Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública, la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizará aquella, serán señalados por la ley».
[35] «[…] Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público» (artículo 1518 del Código Civil). / «La condición positiva debe ser física y moralmente posible.
»Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público. Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles» (artículo 1532 Ibíd.).
[36] «[…] Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público» (artículo 1518 del Código Civil). / «La condición positiva debe ser física y moralmente posible.
»Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público. Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles» (artículo 1532 Ibíd.).
