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El contrato es el acuerdo de voluntades para dar, hacer o no hacer algo en el futuro. El contrato está sometido a riesgos pues las obligaciones que contiene deben cumplirse en el futuro y no conocemos el futuro.
La teoría económica del derecho afirma que el contrato es una relación incompleta porque en el momento del acuerdo las partes no pueden establecer la forma de manejar la totalidad de los riesgos asociados al cumplimiento del contrato. Las partes buscan completar en lo posible el contrato al adjudicar los riesgos que identifican. La regla general es que asume el riesgo quien puede evitar la contingencia a un menor costo. Sin embargo, siempre hay riesgos imprevisibles, riesgos que por algún motivo no fueron identificados por las partes en el momento de contratar y riesgos que las partes prefieren no cubrir, dado el costo de tal cobertura.
Es importante distinguir entre el riesgo y la incertidumbre, y recordar que la incertidumbre es propia del empresario.
Las partes por medio de estipulaciones contractuales asignan los riesgos del contrato. Sin embargo, si por una disposición legal una de las partes tiene mayor exposición frente a los riesgos, la otra no tiene incentivos para prevenir de forma efectiva estos riesgos. Es decir, si en todos los casos el Estado debe hacerse cargo de los riesgos no previstos y de los riesgos imprevisibles, el contratista no tiene interés en prevenir los riesgos y mitigar sus impactos de forma efectiva.
Preguntémonos si las relaciones contractuales son naturalmente equilibradas.
