¿Cómo contratar en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política y del Decreto 092?

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El artículo 355 de la Constitución autoriza al Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal para celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad para impulsar programas y actividades de interés público previstas en los planes de desarrollo del respectivo gobierno. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 092 de 2017 que entró a regir el 1 de junio de 2017 y Colombia Compra Eficiente publicó la guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad.

Es importante tener en cuenta el antecedente del artículo 355 de la Constitución Política. La contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad es una contratación especial que procede exclusivamente en los casos previos en este artículo constitucional. El origen de esta contratación está en la reflexión del Constituyente de 1991 sobre la necesidad de abolir los auxilios parlamentarios, pero dejar a salvo el apoyo estatal a las actividades beneméritas en el campo de la solidaridad humana siempre que tales actividades hayan sido previstas en los planes de desarrollo, quienes realicen tales actividades sean idóneos y haya mecanismos de verificación del destino de los recursos entregados para el Estado para el efecto.

El Decreto 092 vuelve a la lógica del Constituyente para establecer la procedencia de la contratación prevista en el artículo 355 de la Constitución Política, cuando: (i) el objeto del contrato corresponda a un programa o actividad prevista en el plan de desarrollo correspondiente; (ii) el contrato no sea para comprar bienes o servicios o ejecutar obras, es decir no comporta una relación conmutativa; (iii) el mercado no ofrezca lo requerido para implementar el plan o programa o si lo ofrece, la entidad privada sin ánimo de lucro ofrezca ventajas y beneficios en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del Riesgo

En línea con la Constitución Política, el Decreto 092 establece que cuando hay más de una entidad en capacidad de implementar el plan o programa previsto en el plan de desarrollo, la entidad privada sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad encargada de tal implementación debe ser seleccionada en un proceso competitivo. No hay lugar al proceso competitivo cuando la línea del programa previsto en el plan de desarrollo corresponde a actividades artísticas, culturales, deportivas, y de promoción de la diversidad étnica colombiana que solamente pueden desarrollar ciertas personas.

El Decreto 092 establece la obligación a cargo de Colombia Compra Eficiente de expedir una guía en la cual consagre las pautas y criterios para estos Procesos de Contratación, teniendo en cuenta las normas de transparencia y acceso a la información, y las mejores prácticas en materia de prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses. Por esto son aplicables a estas contrataciones el régimen de prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades, los principios de la contratación estatal y las normas generales del sistema de contratación pública. Para esta contratación las Entidades Estatales no requerirán la inscripción de las entidades privadas sin ánimo de lucro en el RUP.

El artículo 5 del Decreto 092 de 2017 hace referencia a los convenios de asociación que en el marco del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 celebran las Entidades Estatales. El único cambio que trae este decreto es el relacionado con la competencia el cual es fundamental. Las Entidades Estatales que suscriben convenios de asociación deben hacer procesos competitivos para seleccionar a su contraparte en un convenio de asociación, a menos que este aporte el 30% del valor total del convenio en dinero.

Invitamos a las Entidades Estatales a leer cuidadosamente el Decreto 092 de 2017 y la Guía, a planear adecuadamente los procesos de contratación y a seguir la metodología propuesta para determinar cuando la entidad sin ánimo de lucro es de reconocida idoneidad.

A las entidades privadas sin ánimo de lucro que aún no lo han hecho, las invitamos a registrarse en el SECOP II.

A quienes históricamente han suscrito convenios de asociación con Entidades Estatales, les recordamos que la contratación de los convenios de asociación es especial, que la compra de bienes y servicios y la ejecución de obras está regida por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 y que si el objeto de los convenios es el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones de las Entidades Estatales, la competencia es la mejor forma de saber quién agrega mayor valor y asegurar un tratamiento igual a las entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad.

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