Colombia Compra Eficiente publicó la Guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro

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Colombia Compra Eficiente publicó en su página web la guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política. La guía fue elaborada en desarrollo del artículo 3 del Decreto 092 de 2017 y de las funciones de Colombia Compra Eficiente establecidas por el Decreto Ley 4170 de 2011.

El Decreto 092 de 2017 entrará en vigencia el próximo 1 de junio y en consecuencia también la guía que recoge entre otros los siguientes asuntos:

En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, la guía recuerda que las Entidades Estatales que pueden contratar por este mecanismo son las que pertenecen al gobierno nacional, departamental, distrital y municipal. En consecuencia, las Entidades Estatales que no pertenecen a la rama ejecutiva no están autorizadas a celebrar convenios o contratos con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad para impulsar los planes y programas previstos en los planes de desarrollo.
Establece la diferencia entre los contratos para adquirir bienes y servicios o ejecutar obras, propios del Sistema de Compra Pública y los contratos derivados del artículo 355 de la Constitución, contratación que es excepcional.
Las condiciones para permitir la contratación del Decreto 092 de 2017 son: (i) la correspondencia a programas de los planes de desarrollo relacionados con la promoción de derechos de los menos favorecidos, así como el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana; (ii) la no adquisición de bienes o servicios y la no ejecución de obras que implican una relación conmutativa, caso en el cual la normativa aplicable es la del Sistema de Compra Pública; (iii) la ausencia de oferta en el mercado distinta de la de las ESAL, o la generación de mayor valor por dinero si la Entidad Estatal contrata con una ESAL.
Los proyectos de naturaleza científica no pueden contratarse por el procedimiento señalado en el Decreto 092 de 2017 pues hay una norma especial aplicable.
En principio siempre debe haber un proceso competitivo para seleccionar la ESAL salvo cuando el proyecto corresponda cuando estas actividades sean artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica que solo puedan desarrollar determinadas personas (carnavales, ligas deportivas en particular, festivales culturales, entre otros).
La Entidad Estatal debe establecer la reconocida idoneidad de la ESAL. Para el efecto, los servidores públicos deben utilizar sus capacidades críticas y recopilar toda la información posible para seleccionar a la ESAL a la cual le asignarán los recursos a través de contratos teniendo en cuenta que: (i) el objeto de la ESAL debe estar relacionado con el objeto del programa a ejecutar a través del contrato; (ii) la ESAL debe contar con personal propio de naturaleza administrativa y técnica para ejecutar el programa; (iii) la Entidad Estatal contratante debe definir la experiencia que debe exigir a la ESAL de acuerdo con la complejidad y los riesgos de la actividad o programa y debe estar relacionada con el tipo de programa. La Entidad Estatal también debe documentar y evaluar las actividades y los resultados obtenidos por las entidades sin ánimo de lucro en la ejecución de los proyectos financiados con recursos estatales. Esa evaluación es un documento que puede ser utilizado para acreditar la experiencia en el desarrollo de ese tipo de programas por parte de otras Entidades Estatales.
Destaca la necesidad de contar con una ESAL con una estructura organizacional que sustente de manera adecuada la actividad o programa objeto del contrato, en términos de gobierno corporativo, estados financieros, manejo de los conflictos de interés, etc. Establece indicadores de eficiencia de la organización que muestran su grado de madurez y dedicación a proyectos misionales. Por último, define las actividades necesarias para establecer que la ESAL cuenta con una buena reputación en el Sistema de Compras Pública y en sus grupos de interés, con base en las cuales la Entidad Estatal recopila información de las ESAL que le permite conocer sus actividades y mitigar los riesgos en la ejecución del proyecto, mediante sistemas de información robustos y científicamente válidos para evaluar esa reputación.
Desarrolla las etapas de planeación, selección y ejecución y terminación del proceso de contratación derivado del Decreto 092 de 2017 haciendo énfasis en el proceso competitivo previsto en el decreto y en las obligaciones de seguimiento y evaluación contractual para garantizar la adecuada ejecución del contrato y la efectividad de los resultados del programa financiado con él.
Es importante entender que hay una diferencia entre la contratación derivada del artículo 355 de la Constitución Política y la del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. El artículo 5 del Decreto 092 de 2017 establece una excepción del proceso competitivo en contratos de asociación entre Entidades Estatales y ESAL en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 para reconocer el esfuerzo de la ESAL cuando consigue recursos propios o de cooperación para desarrollar en conjunto con las Entidades Estatales sus funciones. En este caso cuando la ESAL ofrece al menos 30% del valor del proyecto de cooperación en dinero no es necesario que la Entidad Estatal realice un proceso competitivo, pero tiene que garantizar que hace una selección objetiva relacionada para obtener el objetivo del convenio.