Según la cláusula de proporcionalidad, la aseguradora solo pagará la totalidad del valor asegurado en caso en que haya incumplimiento total por parte del contratista de las obligaciones surgidas del contrato. En los demás casos la aseguradora pagará el valor asegurado en proporción a su incumplimiento. El artículo 2.2.1.2.3.2.4 del Decreto 1082 de 2015 señala que no es posible admitir, en los seguros de cumplimiento en favor de entidades estatales, que se pacte esta cláusula.
Sin embargo, esta situación debe diferenciarse de: i) Las entidades estatales pueden pactar cláusulas penales en sus contratos y adicionalmente las pueden hacer efectivas unilateralmente según lo dispone el parágrafo del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. ii) El artículo 13 de la Ley 80 de 1993 dispone que son aplicables a los contratos que celebra el Estado, las normas comerciales y civiles pertinentes, salvo en lo regulado de forma específica en la normatividad que rige para la contratación estatal. iii) No existe norma especial en la Ley 80 de 1993 ni en la ley 1150 de 2007 sobre la cláusula penal y por lo tanto deben aplicar las normas del derecho privado iv) En la aplicación de la cláusula penal al contratista incumplido, la Entidad Estatal debe aplicar los artículos antes enunciados. Teniendo en cuenta que el bajo el amparo de cumplimiento se otorga cobertura al pago de la cláusula penal (numeral 3.4 del artículo 2.2.1.2.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015), al momento de hacer exigible el pago de la cláusula penal a la aseguradora, también debe aplicar tales preceptos. En atención a lo anterior no es viable que en el seguro de cumplimiento se pacte la cláusula de proporcionalidad, pero si lo es que, al momento de requerir el pago de la cláusula penal a la aseguradora, se tenga en cuenta por parte de la Entidad Estatal el porcentaje ejecutado del contrato.
Fuente: Decreto 1082 de 2015. Código Civil, articulo 1592. Código de Comercio, artículo 867
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